全国鉴定式案例研习大赛丨民法鉴定式案例分析方法的认识与经验漫谈（下）

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编者按

本文为大家邀请到同样是第二届全国鉴定式案例研习大赛的获奖同学，来自青岛大学法学院的石笑同学，为大家创作了这篇思路清晰的感想。除了一目了然的行文风格之外，还让人感受到法教义学的严谨和魅力。尤其是配上了思维导图，这不仅仅是对法科生的要求，也是当下“诉讼可视化”等各种法律实务工作者的必备技能。恭喜师弟，愿再接再厉！

作者简介：石笑，青岛大学法学院2018级本科生，2021年第二届全国鉴定式案例研习大赛三等奖获得者。

大赛虽已落幕，但鉴定式研习之路刚刚起步。回望参赛历程，其中的酸甜苦辣咸涌上心头。借此机会，与各位朋友交流一下自己的心得体会，如有不妥之处，还请谅解。

#1

参赛初心

思虑再三，参加这次比赛的原因可归结为“源于热爱，终于坚持”。大赛公告公示的第二天，我的老师把推送发给了我，确实犹豫过是否参加。一方面，相较于第一届鉴定式比赛的赛题，此次赛题显然是更高阶的，若参加比赛，免不了“熬掉头发”（事实上确实经历了几次不眠之夜），甚至存在无法完全解答题目（毕竟对于“非典型担保”，也是第一次系统的接触）的可能性;另一方面，顶着考研的压力，撰写一份完整的分析报告书，动辄需要几万字，必然会分散自己的精力。现在回想，当时说服我参赛的，可能只有对于民法的热爱了，既然选择了参赛，那就必须坚持写完，以完稿的心态一路走下来，进一步领悟了民法的深邃与魅力，也取得了超乎我想象的成绩。

#2

研习感触

历经此次比赛的锤炼，笔者认为，“鉴定式研习”内在思维与外在表达的双层压力测试对于个人的民法学习极具挑战性和激励性。

首先，强化我们“依法论证”的意识，感知每一条款内在的生命力，促进体系化理解条文的能力。这是“鉴定式研习写作”所能带给我们的最基础，也是最重要的作用。民法鉴定式研习以寻求“请求权基础”为前提，即依据一定的逻辑，检索请求权人得以支持自己主张的法律规范。故，此要求我们进行案例分析时，要围绕具体的法律条文展开论述，而不能仅凭朴素的法感情和单薄的学理为依据。当然，具体的请求权基础的外延如何，学者有不同的看法，笔者在此次研习写作的过程中，仅检索了《民法典》以及相关的司法解释。以本案为例，昌平重科因松江矿业的违约行为而解除合同，据此我们应当预设请求权基础——基于合同产生的请求权，具体可能为《民法典》第566条第2款，然后再进行分析，案例的分析是以法条的适用为出发点的。而我们在分析案例的过程中，会刻意得寻找“请求权基础”，虽为一种写作模式，但终将内化为我们的思维方式。

其次，有助于提升自己的法律思维能力，进行鉴定式研习时，需要我们对法律条文进行解释适用，要对其进行法律解释，这也是法教义学要求之所在，而法律解释适用，恰恰是法律思维能力的核心。同样以昌平重科因松江矿业的违约行为而解除合同为例，前文已述，我们或以《民法典》第566条第2款为请求权基础，预设完毕之后，我们要对其进行涵摄，使目光不断地在事实与规范之间往返。具体到本条款，我们可通过分析获知违约责任并不因合同的解除而不可主张，另外，尚且需要据此对其构成要件进行拆解，在此过程中，无疑会提升自己的法律思维能力。

另外，进行鉴定式研习，亦需要结合理论知识进行说理论证，在将抽象的理论知识具象于案件事实中时，无疑也会构建理论的体系，加深对民法理论的把握。例如，此次案例研习过程中，经笔者检索，不同学者对“合同解除的效果”的态度存在差异，具体存在直接效果说、间接效果说以及折中说等。据此不难得出，一方面体现了学术自由，每个人对于具体的理论可以有自己的见解；另一方面，也要求我们在作为论据进行引用过程中加以判断与甄别，采纳自己认可的学说，此时，若未能对各种学说有着深刻的理解，很难作出选择。

最后，在进行鉴定式研习过程中，抑或是参加面试问答环节，同辈压力和比赛高压会逼迫自己跳出之前的思维和能力舒适区，与师友切磋民法技艺，其间亦可结识更多志同道合的朋友。在进行交流的过程中，也会进一步提升自己的输入能力，同时在思想碰撞中，亦得增强输出能力，实乃裨益多多。这是在参加论坛时得出的感悟，惟登上更高之平台，愈发觉得自己先前格局之狭隘与能力之不足，藉由此次大赛推动自己开拓视野、提升格局、深化认识并打磨技艺。

#3

赛题复盘

（一）“疯狂的担保”之思维导图笔者在进行鉴定式研习的时候，先以思维导图对案涉法律关系进行了梳理，特此奉上：
（二）案例解析思路勾勒1.预设请求权基础关系在对案涉法律关系有了初步认识之后，需要进行预设初步的请求权基础，其目的在于框定“可疑”的请求权基础的范围，避免不必要的审视。若请求权基础有多项，在遵循诉讼经济与合乎逻辑的原则基础上，一般按照如下顺序进行检索：基于合同的请求权、类似合同的请求权、无因管理的请求权、基于物法的请求权以及不当得利与侵权请求权。（不同学者对此有不同的排列顺序，选择自己认可的即可）2.检视请求权分析架构完成请求权基础的初步预设之后，对于单个请求权基础需要经过“请求权已成立”、“请求权未消灭”以及“请求权可执行”三个步骤，只有经过这三层“障碍”，请求权人才享有实体请求权。且以昌平重科对松江矿业可主张的请求权为例，当事人之间存在合同被解除的事实，因此或可检视基于（次生）合同产生的请求权基础，进而预设其可能享有的请求权基础为《民法典》第566条第2款，若昌平重科事实上享有该请求权，还需要经过上述“三层障碍”。同时还应以上述多项请求权基础检索规则，对其进行检索，审视其是否存在其他的请求权基础。若存在其他的请求权基础，还需要考虑是否存在请求权竞合的问题。以下是本人参赛作品片段的摘录，辅助读者进一步理解请求权基础的具体演绎过程：e.g.【第一步：预设请求权基础】昌平重科或可基于《民法典》第566条第2款对松江矿业主张违约损害赔偿请求权。【第二步：请求权基础分析】违约责任，亦称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。关于违约解除与违约责任之间的关系，根据《民法典》第566条规定可知，合同因违约解除的，除当事人另有约定外，合同中关于违约责任的约定并不因合同解除而失效。解除权人可以要求违约方承担《民法典》第577条规定的违约责任。该请求权产生需要满足以下构成要件：1.合同因违约被解除；2.不存在法定或约定的免责事由；3.无权利阻却事由。关于构成要件是否适格，下文将分别论述之：1.合同是否因违约而被解除？民法原理上，合同债务人的违约行为包括：期前拒绝履行、履行不能、履行迟延、瑕疵履行、拒绝履行、加害履行，以及附随义务（保护义务）违反。本案中，松江矿业表示自己无力还款，是一种拒绝履行的行为。昌平重科因松江矿业根本违约而行使解除权解除合同，该构成要件满足。2.是否存在法定或约定的免责事由？现行法规定的免责事由，主要有不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等，而约定的免责事由主要是免责条款。本案中，松江矿业显然不在法定或约定的免责事由，该构成要件满足。3.是否有权利阻却事由？本案中，不存在权利阻却事由。4.因违约导致合同解除的损失赔偿额的确定。关于合同解除后赔偿损失的范围，理论界和实务界一直存在争议。有赔偿信赖利益说和赔偿履行利益说两种观点。前者认为，合同解除后有溯及力的场合，当事人之间的合同关系归于消灭，合同当事人之间回复到缔约前的状态，可得利益只有在合同被完全履行后才能实现：守约方选择合同解除，意味着其不愿继续履行合同，因此合同解除后违约方的赔偿范围应当为信赖利益和返还利益。后者认为，解除合同虽然可使合同溯及地归于消灭，但在赔偿问题上仍按履行利益损失进行赔偿，在赔偿履行利益之后，当事人的定约费用、履行准备费用等信赖利益只能当成交易成本从得利益中获得补偿。笔者认为，应当区分情况而定。如果是因根本违约而解除合同的，其赔偿范围应为履行利益的损失，但应当不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。除此之外，在任意解除的场合发生的损失赔偿范围应当限于信赖利益的赔偿。本案中，昌平重科系因松江矿业的根本违约行为而解除的合同，其损害赔偿范围应为履行利益的损失，其他信赖利益只能当成交易成本从得利益中获得补偿。5.中间结论昌平重科得基于《民法典》566条第2款对松江矿业主张违约损害赔偿责任的请求权产生。6.请求权是否消灭？本案中不存在请求权消灭的事由。7.请求权可否执行？本案中，松江矿业亦或对昌平重科享有债权请求权，此时，若松江矿业主张债务抵销，则昌平重科被抵销的部分遭遇执行障碍，从而不可执行。

#4

写作心得

接下来，谈几点关于进行鉴定式研习写作时需要注意的事项（仅代表笔者个人观点），也是笔者在参加此次比赛时所得出的教训。首先，重视基础理论的夯实。“基础不牢，地动山摇”——这句话是值得体会的，记得王文胜老师做过一个比喻，他将“鉴定式研习方法”比作金庸小说中的“降龙十八掌”，我觉得是很有道理的，进行鉴定式研习不需要特别“华丽”的招式，但需要深厚的内力，而对于我们法律人而言，掌握好每个基础知识就是增强我们自身功力的主要方面。例如，笔者在写作时，就混用了“一般保证责任”与“一般责任保证”，其反映的问题就在于笔者对该部分知识的掌握不足。其次，遵循一定的写作格式，但不可僵化。如上文所述，鉴定式写作往往遵循“请求权产生”、“请求权未消灭”以及“请求权可执行”三个层次，我们在进行分析请求权可否实际被请求权人享有时，务必遵循这个逻辑推理步骤。但是，对于其内在细节亦不可机械理解。比如，在答辩过程中，老师问笔者了一个问题“为什么每一部分都检视了‘是否存在权利阻却事由’，却得出不存在权利阻却事由的结论？”显然，这是笔者僵化地适用鉴定式写作格式的结果，其造成的后果可能是，若一味得追求格式的完整性，会造成读者的理解困难，同时也使得文章的整体结构不够简洁明了。最后，进行鉴定式研习要重视行文之间的逻辑性。鉴定式研习写作，特别重视其内在的逻辑性，各个环节之间应当是环环相扣的。因此，在进行单个请求权基础的审视时，具体的分析内容应放置于“请求权产生”、“请求权未消灭”以及“请求权可执行”哪个部分进行论证就显得尤为重要，需要每个研习者进行充分考虑，使其合乎逻辑。例如：本次案例研习中，债权人进行债权让与未通知债务人，应放于请求权产生亦或请求权可执行部分进行讨论，就产生了争议。

#5

余音绕梁

笔者才疏学浅，尚为刚接触“鉴定式研习方法”的初学者，本文亦属抛砖引玉，如有不当之处，还请诸君多多包涵，盼有一天能再与师友们共同钻研鉴定式研习方法，共同徜徉于民法之海洋，沉醉于鉴定式案例分析思维之中，斯为美。

#6

推荐书目

1.王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版

2.欧阳苏芳，陈世昌:《请求权基础理论体系》，法律出版社2015年版

3.吴香香:《民法典请求权基础检索手册》，中国法制出版社2021年版

4.［德］梅迪库斯：《请求权基础》（第8版），陈卫佐等译，法律出版社2012年版

5.国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：合同法案例分析方法》（第2版），中国法制出版社2014年版

6.［德］罗兰德·史梅尔：《如何解答法合同法案例分析方法律题》，胡苗苗译，北京大学出版2019年版

7.［德］费策尔、奥博格菲尔：德国民法总则案例研习（第十版）（王剑一译）

学术茶山刘

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